审理法院：山西省太原市中级人民法院

案　　号：（2019）晋01民终4310号

案　　由：合同纠纷

裁判日期：2019年08月07日

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终4310号

上诉人（原审原告）：张恒利，男，1974年7月13日出生，汉族，山东省莘县观城镇古井村农民，户籍所在地山东省莘县，现住太原市。

委托诉讼代理人：李嘉豪，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张恒立，男，1975年7月27日出生，汉族，住山东省莘县。

被上诉人（原审被告）：张恒锤，男，1969年10月10日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒲文明，北京市振邦律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒲萌萌，北京市振邦律师事务所实习律师。

上诉人张恒利与被上诉人张恒立、张恒锤建筑工程劳务分包合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张恒利的委托诉讼代理人李嘉豪、被上诉人张恒立、张恒锤的委托诉讼代理人蒲文明、蒲萌萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人张恒利的上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判或发回重审：1、二被上诉人共同向上诉人支付拖欠款项共计1535000元;2、二被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审事实认定不清。1、一审法院对于《劳务工程结算协议》的内容和效力不置可否。《劳务工程结算协议》至少可以证明三个事实：一是上诉人与张恒锺均认可，张恒锤分包给上诉人太原市杏花岭区北大街解放路口地铁站工程中部分劳务工程，2018年1月1日至2018年8月17日期间，上诉人在该工地施工;二、双方已经对工程进行结算，并共同确认截至上诉人撤离现场时（即2018年8月17日），张恒锤自认欠上诉人160万元;三、由于被上诉人逾期付款导致上诉人撤场。2、《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》签订主体无本案当事人，不能作为本案的定案证据。3、对于被上诉人是否欠付上诉人价款及欠付的数额认定不清。4、一审法院对于上诉人完成的工作量未进行认可。无论本案是何种类型的纠纷，被上诉人均应按照被上诉人完成的工作量支付款项，法院也应当按照已完成的工作量确定上诉人已经履行的义务。二、一审法院适用法律错误。上诉人已经提供了被上诉人承认尚欠其160万元的证据，已经完成了举证责任，不应当承担举证不利的后果。三、一审法院案由认定错误，本案是承揽合同纠纷并非建筑工程劳务分包合同纠纷。上诉人张恒利与被上诉人张恒立、张恒锤是堂兄弟，二上诉人是亲兄弟，其要求上诉人进场工作，是基于亲戚关系，并非招投标。在上诉人进场工作时，双方并未签订书面合同。本案的双方当事人，均是自然人主体，被上诉人不具备招标的资质，上诉人也不具备劳务分包的投标资质，双方之间不可能建立建设工程合同关系。上诉人根据被上诉人的邀请，在上述工地施工，被上诉人也向上诉人支付了部分价款后，双方签订了真实有效的劳务工程结算协议，实为承揽合同及确认承揽结算价款的协议，该《劳务工程结算协议》在一审庭审中经过双方当事人认可，被上诉人应当按照该协议的约定向上诉人支付价款。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，案由认定错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人张恒立、张恒锤辩称，一、本案劳务工程争议是基于北京市政建设集团有限责任公司与莘县劳务服务有限公司签订的《房屋建筑和市政基础建设施工程劳务分包合同》所约定的劳务工程项目，上诉人认可参与的工程项目是上述分包合同所约定的项目，故分包合同应当作为本案认定事实的依据。上诉人仅依据一份无法与原件核对的“结算协议”复印件作为证据，证明两被告拖欠其劳务工程款160万元，证据不足；上诉人也不能提供证明其实际完成的全部劳务工程的证据。一审法院认定事实清楚，应予维持。1、结算协议无任何证据效力；2、根据《分包合同》约定：两被上诉人并非本案工程项目劳务的承包人，也非劳务承包人授权办理结算费用的代理人，故两被上诉人无权代表公司对外与原告办理相关的结算手续，也无付款义务，除非劳务承包人予以授权或追认；3、一审中上诉人并未对其主张的劳务工程款160万元提供充分的证据予以证明，其提供的构成表均系自己单方制作完成，未经劳务公司或第三方确认，没有证明效力；4、上诉人在一审起诉状中诉求劳务款为1600000元，但上诉人提供的汇总表中又主张1550217元，现在上诉状中又主张1535000元，上诉人自身也不能说清楚究竟是多少劳务款。二、一审法院适用法律正确，不存在错误之处。三、一审法院案由认定正确，上诉人主张案由为承揽合同纠纷不能成立。

上诉人张恒利向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付劳务工程款160万元整。2、二被告负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告与被告张恒立、张恒锤系同乡。2018年1月原告与被告张恒锤口头约定，由原告带领工程队分包太原市轨道交通2号线一期工程土建施工北大街站主体结构工程的劳务，但双方未签订书面劳务分包合同。原告2018年1月1日带队进场施工，2018年7月14日提前退场。双方事先未约定价款，也未按进度书面统计、确认工程量。原告称其负责所有的木工、钢筋工、架子工、打灰工及环保的劳务。原告持有一份《劳务工程款结算协议》复印件，称原件已被案外人魏永芳在2018年8月26日晚撕毁（当事人曾报警处理）。该协议落款处由甲方张恒锤、乙方张恒利签名，落款日期为2018年8月17日，内容为：2018年1月经甲、乙双方口头约定，甲方将其承包的位于太原市杏花岭区北大街解放路口地铁站工程部分劳务工程分包给乙方，现因甲方逾期付款，导致乙方退场，双方确认截止2018年8月17日乙方退场时，甲方尚欠乙方劳务工程款160万元。原告据此提起本案诉讼。二被告提交一份《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，载明：北京市政建设集团有限责任公司（发包人）将太原市轨道交通2号线一期工程土建施工SGTJ-213标段-北大街站主体结构工程分包给莘县京莘劳务服务有限公司（承包人），合同价款暂估为11958863.75元，期限为2017年12月25日起至2018年12月31日；合同加盖有分包人与承包人公司的公章及法定代表人的名章。被告以此证明涉案工程的劳务承包人是莘县京莘劳务服务有限公司，所有劳务工程的结算以及劳务费用由该公司支付，应由该公司作为支付主体，二被告仅仅是莘县京莘劳务服务有限公司指派的现场管理人员，故二被告主体不适格。该劳务分包合同所附的授权委托书证明莘县京莘劳务服务有限公司明确授权魏永芳负责涉案工程的农民工工资支付和工程结算，张恒锤是无权签订结算协议的。故即使原告提供的工程款结算协议是有效的，也不能证明二被告仍欠原告工程款160万元。庭审中被告称此处劳务施工的共有7个班组，与原告同时退场。原告带领的施工队为其中一个班组。张恒锤是现场统计工程量的人员，施工队的工程量，最终是由发包方的相关负责人，包括项目经理、主管的副经理、施工员等现场确认后核定。二被告提供的一份《张恒利班组完成工程金额统计表》复印件载明：张恒利班组完成主体工程合价739792.41元，零星用工用料及安全文明施工合价485941.5元，其他材料12020元，合计1237753.91元。庭审中二被告辩称受莘县京莘劳务服务有限公司委托代理人魏永芳的指派，通过张恒立的管理团队已支付给原告劳务费1252255元。二被告提供了张恒立支付原告劳务费的证据原件，扣减原告垫付17000元，二被告实际已支付1235255元。即应支付原告工程队1237753.91元，减去已付1235255元，尚有2498.91元未付原告。庭审中，原告质证认为《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》其从未见过，也不知道工程的承包方是谁。来此工地就是张恒锤叫来的。因无原告的签字，对《张恒利班组完成工程金额统计表》统计的工程量不认可。原告称其所带班组从进场到退场每一个项目结束以后都没有经过其及甲方现场人员书面的确认，只是张恒锤在现场口头确认原告工程队完成的工作量，自始至终原告只是和张恒锤联系。对二被告主张支付的1252255元劳务费中的32万元现金不予认可，对其余款项认可已收到。关于原告主张的160万元，庭审中原告称是扣除被告已付的工人工资后还欠160万元。庭后原告提供自行制作的汇总表（欠款总额为1550217元）、工资单、材料统计表、临时工作量统计、伙食账以及添置材料清单作为证据，以证明160万元包含了被告尚欠原告的工人工资688200元、原告代垫材料款172907元、工人生活费94000元、突发突急工资38160元、伙食156950元，另外40万元为被告给原告提前退场的损失补偿。二被告不予认可，质证认为上述证据均系原告单方制作而成，未经被告或劳务公司、第三方予以确认，故无任何证据效力。从原告提供的汇总表可见，原告主张的1550217元是由机械材料款等共七项构成，这七项构成项目全部是由原告虚构而成，客观上并不存在。而且庭审中，原告不能对其主张的160万元劳务费进行具体说明，也不能提供相应的证据充分证明各项费用的形成过程与拖欠情况。另外原告诉状中主张160万元欠款，但庭后提供的汇总表又主张1550217元，从原告诉求前后不一致及无依据的变动来看，原告主张的事实客观上并不存在。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方对原告带领的工程队曾参与涉案工程劳务施工的事实认可，本院予以确认。二被告提供的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中载明涉案工程劳务分包合同价款收取负责人是被告张恒立，故原告班组的劳务价款应当由被告张恒立支付。原告现主张二被告尚欠其160万元，但原告仅提供了其与张恒锤签订的《劳务工程款结算协议》、与张恒立的手机通话录音以及原告自行记录的工资清单、材料表、伙食账等证据，上述证据不足以证明160万元的合理构成。现二被告提供的证据证明二被告已付原告部分劳务款，原告主张二被告仍欠其160万元的事实证据不足，不予支持。判决：驳回原告张恒利的诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

上诉人张恒利提交的劳务工程结算协议，用以证明被上诉人张恒立、张恒锤欠付其工程款160万元，其提交的该协议为复印件，被上诉人对其真实性不能确定；上诉人称因该协议被他人撕毁已报警处理，但仅提交了公安机关出警情况登记，无公安机关对相应事实认定的处理结果；该协议为复印件，被上诉人不确定协议的真实性，本院不能将该协议作为认定本案基本事实的依据；在不能认定相关施工事实的前提下，并不具备司法鉴定的条件，其提出的鉴定申请，不符合法律规定；上诉人对其上诉主张，未提交相应的证据予以证明，应承担举证证明不利的后果。

综上，上诉人张恒利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人张恒利负担。

本判决为终审判决。

审判长　王丰毅

审判员　刘补年

审判员　申延艳

二〇一九年八月七日

书记员　李梦瑶